五种股权转让特殊情况中的法税实务要点

　　一、出资不实与股权转让问题

　　(一)新公司法关于股权转让的出资分配责任之规定(第88条)

　　1.转让已认缴但未届出资期限的股权

　　(1)责任分配：受让人承担缴纳义务；受让人未按期缴纳的，转让人承担补充责任；

　　(2)举证规则：第88条第1款直接适用。

　　2.转让逾期未出资的股权(已届出资期限未缴)

　　(1)责任分配：转让人与受让人在出资不足范围内承担连带责任；

　　(2)举证规则：受让人主张善意的，须自行举证“不知道且不应当知道”；

　　3.转让非货币出资不实的股权(实际价额显著低于认缴额)

　　(1)责任分配：转让人与受让人在出资不足范围内承担连带责任；

　　(2)举证规则：同上。

　　【要点提示】

　　第1款的“补充责任”为连带责任：理论依据不是债务转移，而是债务加入，公司不可能同意债务转移，因此此处转让人和受让人承担补充连带责任合理。(此为李建伟教授观点，笔者认可)

　　第2款中“受让人不知道且不应当知道”实践中可能性不大，因为审查行为与交易价格确定密切相关，但不排除受让人尽到审查义务，转让人抽逃出资、出资不实等具有极大伪装性的事实。

　　【第88条溯及力问题(法释〔2024〕15号)】

　　第88条第1款仅适用于2024年7月1日之后发生的转让行为，2024年7月1日之前的转让，依原公司法规定精神处理，已依据第1款判决但未生效的案件，面临二审/再审改判压力。

　　【法条链接】

　　《关于〈中华人民共和国公司法〉第八十八条第一款不溯及适用的批复》(法释[2024]15号)：

　　2024年7月1日起施行的《中华人民共和国公司法》第八十八条第一款仅适用于2024年7月1日之后发生的未届出资期限的股权转让行为。对于2024年7月1日之前股东未届出资期限转让股权引发的出资责任纠纷，人民法院应当根据原公司法等有关法律的规定精神公平公正处理。本批复公布施行后，最高人民法院以前发布的司法解释与本批复规定不一致的，不再适用。

　　4.出资加速到期(新公司法第54条)：

　　公司不能清偿到期债务的，公司或已到期债权的债权人有权要求未届出资期限的股东提前缴纳出资。

　　出资加速到期后转让股权的，已不属于“未届出资期限”情形，适用第88条第2款连带责任。

　　(二)涉税分析

　　1. 转让人补缴出资后的税务处理：

　　转让人承担补充责任或连带责任后向公司补缴出资，该笔款项在转让人层面不产生新的应税所得。

　　但如果转让人已在股权转让时确认了转让所得，补缴出资是否能调整已确认的转让所得，存在争议

　　【税务律师提示】

　　转让价格是否会受到调整存在争议，但笔者认为未出资部分并不能直接等同于转让价格增加部分，应当根据一定计算方法折算，因此此处的税负会产生一定差异，可进行测算后决定是否要修改)。

　　受让人补缴出资的计税基础影响：

　　受让人额外承担的出资额应计入其股权计税基础(原值)，但需注意，受让人从转让人处取得的股权原值应当与转让人原值衔接(以此来保证转让人全额缴纳个人所得税)。

　　(三)实务难点

　　1.多手转让中的责任归属：

　　股权经过多次转让的，最终受让人承担出资义务，前手转让人按转让顺序依次承担补充责任。多数法院倾向于有限追溯，不过度延伸。

　　【注意】中间受让人身份交叉叠加，责任认定更加复杂。

　　2.“恶意逃债”要件的争议：

　　部分法院将"逃债恶意"作为第88条第1款适用的前提，但从文义解释看，第1款并未将恶意作为构成要件，此争议有待司法解释进一步明确。

　　3.知情受让人的尽职调查义务：

　　第2款将“不知道且不应当知道”的举证责任分配给受让人。受让人在受让前应充分审查出资情况，包括查阅章程、出资证明、验资报告、银行流水等。如未进行合理审查，可能被认定为“应当知道”，但不排除受让人尽到审查义务，转让人抽逃出资、出资不实等具有极大伪装性的事实。

　　二、股权代持与股权转让

　　(一)股权代持的法律效力及常见税务问题见下方文章链接：

　　税务律师实务 | “股权代持”模式法税风险一览及风险应对

　　(二)代持解除(股权还原)的税务风险

　　1.零元或低价转让被核定：

　　代持还原通常采用零对价或低价转让方式，税务机关普遍按形式课税原则，将其定性为股权转让，若对价明显偏低且无正当理由，税务机关有权依据67号公告第十四条核定征收，特别是在标的股权公允价值较高时，隐名股东可能面临补税、滞纳金甚至被认定偷税处以罚款。【实务中被认定为有正当理由的低价转让股权有且只有近亲属、配偶之间转让，其他情形一般不被认定】

　　2.司法确权仍可能被征税

　　部分当事人试图通过司法确权程序将代持股权变更至隐名股东名下，主张不构成股权转让。但税务机关可能依据税总2014年第67号公告第三条第四项“股权被司法或行政机关强制过户”属于股权转让行为征税，如诉讼请求直接指向股权归属确认，多数案例未予征税；若仅为给付之诉(如返还利润)，可能不被认可。

　　【税务律师建议】

　　可考虑从股权转让行为的实质角度、税局并未遗漏收税等角度进行分析以求不认定股权转让行为。

　　(三)代持协议真实性被质疑

　　税务机关可能质疑代持协议为事后伪造，要求提供形成时间在前的证据，银行流水、出资凭证、分红记录等可佐证代持关系的真实性。

　　(四)实务应对建议

　　1. 亲属间代持还原的正当理由路径：

　　(1)如显名股东与隐名股东为税总2014年67号公告第十三条规定的近亲属关系，可主张“具有正当理由”避免核定。但需提供身份关系证明；

　　(2)代持要进行事前规划形成完整证据链：

　　(3)代持关系建立时即签署正式代持协议并留存出资凭证；

　　(4)代持期间的分红流水应清晰可追溯；

　　(5)如条件允许，优先选择司法确权路径(确权之诉而非给付之诉)。

　　2.隐名股东向第三方转让的扣缴问题：

　　(1)基于商事外观主义，以显名股东为纳税义务人；

　　(2)第三方为扣缴义务人；

　　(3)如税务机关穿透认定隐名股东为实际收益人，隐名股东直接承担纳税义务。

　　三、对赌协议与股权转让

　　(一)对赌协议的法律性质

　　1.定义：

　　对赌协议(估值调整协议)是投资方与融资方为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称及代理成本而设计的包含股权回购、金钱补偿等对未来目标公司估值进行调整的协议。(《九民纪要》)

　　2.对赌类型：

　　(1)投资方与目标公司股东或实控人对赌(常见，效力争议较小)；

　　(2)投资方与目标公司对赌(效力需结合公司法资本制度审查)；

　　(二)对赌协议的涉税难点

　　1.业绩补偿的税务实质定性：(税局依照实质课税原则，即使性质认定不同，也尽量不要只以避税或减少税负为目的，现行监管模式下此类认定均为后续隐患)

　　(1)估值调整(价格调整)：税务处理为调整初始投资成本，不计入当期应纳税所得额；

　　(2)违约补偿：税务处理为计入当期应纳税所得额。部分上市公司补税为此操作模式。

　　(3)退还股权转让款：被补偿方不计入所得，调整计税基础，理论性强，但缺乏明确政策依据。

　　2.对赌失败后的退税问题：

　　(1)转让方已按全额转让收入缴纳个税，后因业绩未达标向受让方支付补偿或退还股权

　　(2)股权转让按次计算所得，不适用预缴汇算模式，已缴税款能否退还存在争议，实务中退税难度极大。

　　【税务律师提示】

　　可考虑能否适用《国家税务总局关于纳税人收回转让的股权征收个人所得税问题的批复》(国税函[2005]130号)：股权转让合同未履行完毕或解除合同退还转让款的，可视为股权转让行为尚未完成或收入未完全实现。但仅限自然人股权转让完成后，因合同解除退回股权的个税退税判定，企业主体股权转让业务完全不适用，(适用个税，不适用企业所得税)业绩补偿并非合同解除或未履行完毕，是否适用上述规定存在争议。

　　3.股权补偿的税务处理

　　创始股东以股权方式向投资方进行业绩补偿，属于再次转让股权，应按“财产转让所得”缴纳个税。转让价格参照补偿协议约定的估值或评估价，且可能面临核定征收风险。

　　四、非居民企业间接转让

　　【主要依据文件】《国家税务总局关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》(国家税务总局2015年第7号公告)

　　(一)重新定性规则：

　　非居民企业通过实施不具有合理商业目的的安排，间接转让中国居民企业股权等财产，规避企业所得税纳税义务的，应按企业所得税法第四十七条重新定性为直接转让中国居民企业股权等财产。

　　(二)合理商业目的的判断因素

　　1.境外企业股权主要价值是否直接或间接来自于中国应税财产；

　　2.境外企业资产是否主要由直接或间接在中国境内的投资构成，或其取得的收入是否主要直接或间接来源于中国境内；

　　3.境外企业及直接或间接持有中国应税财产的下属企业实际履行的功能和承担的风险是否能够证实企业架构具有经济实质；

　　4.境外企业股东、业务模式及相关组织架构的存续时间；

　　5.间接转让中国应税财产交易在境外应缴纳所得税情况；

　　6.股权转让方间接投资、间接转让中国应税财产交易与直接投资、直接转让中国应税财产交易的可替代性；

　　7.间接转让中国应税财产所得在中国可适用的税收协定或安排情况；

　　8.其他相关因素；

　　(三)安全港规则：不适用重新定性的情形(7号公告第五条)

　　1. 非居民企业在公开市场买入并卖出同一上市境外企业股权；

　　2. 在直接持有并转让中国应税财产的情况下，按照税收协定可免予在中国缴纳企业所得税；

　　(四)集团内部重组安全港(7号公告第六条)，须同时满足：(规定原文)

　　(一)交易双方的股权关系具有下列情形之一：

　　1. 股权转让方直接或间接拥有股权受让方80%以上的股权；

　　2. 股权受让方直接或间接拥有股权转让方80%以上的股权；

　　3. 股权转让方和股权受让方被同一方直接或间接拥有80%以上的股权。

　　境外企业股权50%以上(不含50%)价值直接或间接来自于中国境内不动产的，本条第(一)项第1、2、3目的持股比例应为100%。上述间接拥有的股权按照持股链中各企业的持股比例乘积计算。

　　(二)本次间接转让交易后可能再次发生的间接转让交易相比在未发生本次间接转让交易情况下的相同或类似间接转让交易，其中国所得税负担不会减少。

　　(三)股权受让方全部以本企业或与其具有控股关系的企业的股权(不含上市企业股权)支付股权交易对价。

　　(五)申报义务

　　1.交易双方及被间接转让的中国居民企业可向主管税务机关报告；

　　2.提交资料：股权转让合同、股权架构图、财务报表、合理商业目的说明等；

　　3.现可通过电子税务局线上办理；

　　(六)实务建议

　　1. 跨境重组前进行多维度自测(资产来源、经济实质、境外税负、税收协定)；

　　2. 若境外中间层仅为空壳导管，建议直接转让境内公司股权；

　　3. 认为合规且有合理商业目的的，完整留存佐证材料并主动报告；

　　4. 关注中间层公司的经济实质建设(人员、职能、风险承担)。

　　五、其他股权转让情形

　　(一)股权激励与股权转让(期权或限制性股票解禁转让的税务处理)

　　(1)员工取得股权激励时按“工资薪金所得”缴纳个税；

　　(2)后续转让时按"财产转让所得"缴纳20%个税，原值为取得时已纳税的公允价值。非上市公司实施股权激励，可递延至处置时按“财产转让所得”20%税率缴税(财税〔2016〕101号)，但需满足条件并完成备案。

　　【具体内容详见】

　　股权激励实操全流程与涉税处理指南

　　股权涉税法律规定政策文件汇总(二)：股权激励

　　(二)合伙企业份额转让

　　1.个人合伙人转让合伙份额按“财产转让所得”缴20%个税；

　　2.合伙企业本身不缴纳企业所得税(先分后税)；

　　3.合伙企业转让被投资企业股权的，由合伙人分别缴税，自然人合伙人按经营所得5%-35%或按财产转让所得20%，可选择性适用：

　　(1)常规情况：按“经营所得” 5%-35% 超额累进(适用绝大多数合伙企业)

　　【适用情形】普通合伙企业、实体合伙企业、非备案创投合伙企业等；

　　【政策依据】

　　根据《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》(财税〔2000〕91号)及《关于切实加强高收入者个人所得税征管的通知》(国税发[2011]50号)规定，合伙企业从事股权交易取得的所得，应全部纳入“生产经营所得”(即经营所得)，比照“个体工商户的生产经营所得”适用5%-35%的五级超额累进税率。

　　【计税方式】

　　合伙企业转让股权产生的所得，按“先分后税”原则，按比例分给自然人合伙人，并入合伙人当年全部经营所得进行汇算清缴。

　　(2)特殊情况：按“财产转让所得” 20% 税率(仅限备案创投企业)

　　【适用情形】完成备案的合伙制创业投资企业(创投企业)；

　　【政策依据】

　　根据《关于创业投资企业个人合伙人所得税政策问题的通知》(财税[2019]8号)及延续政策(2023年第24号公告)规定，创投企业可选择按“单一投资基金核算”方式，其个人合伙人从该基金应分得的股权转让所得，可按照20%的税率计算缴纳个人所得税。

　　【适用条件】

　　必须完成备案，且选择“单一投资基金核算”(若选择“年度所得整体核算”，则仍按“经营所得”5%-35%计税)。

　　(三)股权赠与

　　1.个人无偿赠与股权给近亲属的，可依据67号公告第十三条认定为有正当理由，不核定征收；

　　2.赠与给非近亲属的，税务机关有权核定征收；

　　3.企业赠与股权的，视同销售确认转让所得；

　　(四)历史遗留出资瑕疵的转让风险

　　新公司法施行前设立的公司，出资期限面临过渡期调整，对于出资期限超过2032年7月1日的，需在过渡期内调整。出资期限届满前转让股权的，受让人承接出资义务，转让人承担补充责任，如公司存在历史出资不实问题，受让人在受让前应进行充分的尽职调查(尽量适用第88条第二款，减轻自己责任)。