“股权代持”模式法税风险一览及风险应对

　　编者注：

　　股权代持是商业实践中极为常见的安排。实际出资人因各种原因不愿或不便以自己名义登记为公司股东，转而委托他人代为持有股权。这一安排在带来便利的同时，也埋下了法律与税务的双重隐患。本文从效力认定、法律风险、税务风险、关联问题及应对策略五个维度，对“股权代持”问题进行系统拆解。

　　一、股权代持的效力认定

　　(一)代持协议原则上有效

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第二十四条明确规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。

　　该条同时确立了两层规则。其一，实际出资人对投资权益享有实质权利，名义股东不得以股东名册或工商登记为由否认。其二，实际出资人若要显名化(即变更为登记股东)，须经公司其他股东半数以上同意。

　　(二)代持协议无效的边界

　　1.适用合同无效条款：

　　根据《民法典》第一百五十三条，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效；违背公序良俗的民事法律行为无效。实践中，以下情形可能导致代持协议被认定无效。

　　2.外商投资准入限制：

　　外商投资准入负面清单所列限制投资领域的股权代持，可能因违反《外商投资法》及相关行政法规的强制性规定而无效。2020年《外商投资法》施行后，原有的“内资代外资持”审批制已取消，但负面清单领域的限制仍然存在。

　　3.身份限制(如公务员等特殊身份)：

　　《公务员法》第五十九条禁止公务员从事或者参与营利性活动，在企业中兼任职务。以代持方式规避该禁止性规定，可能被认定为违反强制性规定或违背公序良俗。

　　4.规避金融监管：

　　在保险、银行、证券等持牌金融机构，以代持方式规避股东资质审查或持股比例限制，存在被认定无效的风险。最高人民法院在多起案例中表达了此倾向。

　　5.上市公司股权代持无效：

　　新公司法第140条上市公司应当依法披露股东、实际控制人的信息，相关信息应当真实、准确、完整。

　　禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司股票。(引致条款：《证券法》78条第2款，《上市公司信息披露管理办法》第27条，《新公司法》第143条)

　　(三)新公司法下隐名股东显名化的影响

　　新《公司法》第八十八条规定，股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务；受让人未按期足额缴纳的，转让人承担补充责任。若名义股东将代持股权转让给第三人，出资责任的承担将变得复杂。名义股东作为登记股东，在工商登记层面是转让人，但实际出资人可能才是真正的利益归属者。这种名义与实质的错位，极易引发责任归属争议。

　　新《公司法》第八十四条对股权转让的通知程序和优先购买权作了细化规定。代持还原(即名义股东将股权变更登记至实际出资人名下)在形式上属于股权转让，若实际出资人非公司现有股东，则触发通知与优先购买权程序。

　　二、股权代持法律风险一览

　　(一)名义股东擅自处分股权(核心风险)

　　《公司法司法解释三》第二十五条规定：名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人请求认定处分行为无效的，人民法院可以参照《民法典》第三百一十一条(善意取得)的规定处理。

　　因此，若受让人符合善意取得要件(受让时善意、以合理价格受让、已办理变更登记)，实际出资人无法追回股权，仅能向名义股东主张违约赔偿。上海市律师协会2026年1月1日发布的《律师办理公司股权代持业务操作指引(试行)》第二十八条指出，实际出资人举证证明第三人“非善意”的难度较大，尤其在完全隐名情形下，实际出资人难以获取第三人知情的证据。

　　(二)名义股东债务牵连

　　名义股东对外是登记股东，其债权人可申请法院冻结、强制执行其名下股权。实际出资人虽可提出执行异议，但基于工商登记的公示公信效力及公司法外观主义原则，实际出资人以代持协议对抗名义股东债权人的执行请求，胜诉率并不乐观(法院在不少案例中倾向于保护债权人的信赖利益)。

　　理由：

　　代持协议是实际出资人与名义股东之间的内部约定，具有相对性，无法当然对抗外部第三人。工商登记的公示公信效力，使得名义股东的债权人有理由相信该股权属于名义股东的责任财产。

　　(三)显名化的程序障碍

　　实际出资人显名化须经其他股东半数以上同意。若其他股东不配合或已失联，实际出资人将陷入僵局。隐名股东显名化这一行为从法律外观上看，属于股权的外部转让(实际出资人非公司股东时)，应适用外部转让规则。这一裁判思路加重了实际出资人的举证责任。

　　(四)出资责任被穿透导致显名股东出资责任加重

　　新《公司法》第五十四条规定了股东出资加速到期制度(新增规定)。公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届出资期限的股东提前缴纳出资。在代持安排中，名义股东作为登记股东，首当其冲承担加速到期的压力。若实际出资人资金未到位或资金链断裂，名义股东将面临直接被债权人追索的风险。

　　三、股权代持的税务风险

　　(一)分红环节的纳税义务人困境

　　税法上对纳税义务人的认定遵循“形式优先”原则。税务机关通常以工商登记的股东(即名义股东)为分红的纳税义务人。

　　1.个人代持：

　　个人股东分红适用20%个人所得税税率。名义股东收到分红后缴纳个税，再将税后收益转付实际出资人。实务困境在于，实际出资人收到该笔款项时，是否构成又一次应税行为?若被认定为名义股东向实际出资人的赠与或所得分配，可能面临二次征税。

　　2.企业代持：

　　企业代持情形更为复杂。居民企业之间股息红利等权益性投资收益免税。但如果代持人是企业、实际出资人是个人，分红先在企业层面免税，再分配给个人时仍需缴纳20%个税。反之，个人代持、企业实际出资的情形，分红先缴20%个税，企业收到税后收益后还可能涉及企业所得税调整。

　　3.上市公司：

　　《证券法》及证监会相关规定要求上市公司股东应当真实、准确、完整地披露持股信息。以代持方式规避信息披露义务，可能构成证券违法行为。司法实践中，法院普遍认定上市公司股权代持协议因违反证券市场监管秩序、损害社会公共利益而无效。而《新公司法》第140条也明确规定上市公司股权代持协议无效。

　　4.新三板挂牌公司：

　　全国中小企业股份转让系统对股权清晰性有明确要求，代持安排在挂牌前必须清理。一般情况下拟上市公司会对股权代持、对赌协议等进行清理。

　　5.外商投资企业：

　　虽《外商投资法》实施后准入制度发生重大变化，但负面清单领域的代持仍可能因违反强制性规定而无效。

　　五、应对策略与合规建议

　　(一)代持协议的设计要点(核心条款)

　　1.代持关系确认条款：

　　明确实际出资人的出资金额、出资方式、出资时间，以及名义股东代为持有股权的事实。附列实际出资的银行凭证作为协议附件。

　　2.权利义务条款：

　　约定名义股东按实际出资人指示行使表决权、签署股东会决议、收取并转付分红。名义股东不得擅自处分股权，不得以代持股权设定质押或担保。

　　3.违约责任条款：

　　设定高额违约金，使名义股东违约成本远高于违约收益。约定名义股东擅自处分股权时，除赔偿实际损失外，还应支付惩罚性违约金。

　　4.配偶同意函：

　　要求名义股东配偶签署书面文件，确认知晓代持关系，承诺不主张夫妻共同财产权利。

　　5.继承条款：

　　约定任一方死亡后的代持关系处理方式，包括通知义务、股权变更登记义务、继承人配合义务等。

　　(二)税务合规路径

　　1.分红环节：

　　名义股东收到分红后完税，再将税后收益转付实际出资人时，建议通过银行转账留存完整资金流水，并在转账备注中注明“代持股权收益转付”。避免以现金方式交付，以免产生举证困难。

　　2.转让环节：

　　名义股东转让代持股权前，应与实际出资人提前协商税负承担方案。若税负由实际出资人承担，应在代持协议中明确约定，或另行签署税负承担协议。

　　3.代持还原：

　　在启动还原程序前，向主管税务机关提交代持关系说明及全套证据材料，争取按非转让行为处理。若当地税务机关坚持按转让征税，可考虑以下替代方案：

　　(1)以原值或低价转让并举证合理理由(如亲属间转让的税收优惠)；

　　(2)分步还原，通过多次小额变更降低单次税负压力(但总税负可能并无减少)；

　　(3)在条件允许时通过公司减资、重新增资等方式实现实质上的股权调整(但要设计具有足够合理的商业目的，如果单纯的为了避税减资再增资，大概率被穿透认定偷税漏税)。

　　(三)代持还原的实务操作(代持还原应遵循“先内后外、先税后登”的原则)

　　1.取得其他股东同意

　　实际出资人非公司现有股东的，须取得其他股东半数以上同意，并确保其他股东放弃优先购买权。建议以书面通知方式发送，保留送达凭证，并设定不低于三十日的答复期限(与新《公司法》第八十四条规定的优先购买权答复期限一致)。

　　2.税务处理先行：

　　在办理工商变更登记前，先与主管税务机关沟通税务处理方案。完税或取得免税认定后，再推进变更登记。实践中不少案例因先行办理工商变更而被税务机关追溯征税。

　　3.办理变更登记：

　　持代持协议、股东会决议、完税证明等材料，向市场监管部门办理股权变更登记。

　　(四)争议预防机制(注意区分其他股东认可和不认可隐名股东两种情形)

　　1.公证与备案：

　　代持协议建议办理公证，增强证据效力。有条件的情况下，可向公司备案代持关系，使公司及其他股东知悉代持事实。

　　2.质押担保：

　　实际出资人可要求名义股东将代持股权质押给自己，作为履行代持义务的担保。这一安排能有效防止名义股东擅自处分股权或被其债权人执行。需注意，股权质押本身需办理出质登记方能对抗第三人。【实务困境：如对名义股东进行过多苛责和责任限制，可能会丧失代持的基本实现要求】

　　3.定期对账：

　　实际出资人与名义股东应定期(建议每年度)签署对账确认书，确认代持股权的当前状态、分红归属、出资到位情况等，形成连续的证据链。

　　4.知情权保障：

　　即使不具名登记，实际出资人应通过名义股东或经公司同意的方式，持续获取公司经营信息和财务状况，防止“名义股东失控”局面出现。【实务困境：企业股东只认可名义股东，并不认可隐名股东，具有较强的人合性，此情况应当用完善的合同条款对股东权利进行保障)